为了从源头解决问题,实行系统治理。
当然,法律多元主义并不是说多元法律的效力是一样的,法律多元主义从来不否定国家法律在多元主义法律体系中的绝对权威地位。然而中国人民在物的层面上,又差不多完整继承了传统帝国复杂多样的自然环境、社会结构、文化习俗、族群信仰等等,导致中国法治秩序的构造始终在词与物、表达与实践、知识分子与人民大众之间形成错位。
多元的背后是一体,这个一体在多元法律体系中毫无疑问是国家法而且最终是宪法,多元一体法治共和国的建构必须要建立违宪审查机制来保障一体的权威性和稳定性。法律多元主义的纠纷解决机制之所以逐渐让位于国家法中心主义(或国家法一元论)和法院中心主义,是因为在多元权力结构中,国家主权这种新型的政治组织通过垄断暴力而拥有了绝对的力量。相反,必须将法律多元主义看作是法治秩序的常态,尤其是类似帝国形态的大国法治的常态。(25) 参见〔英〕托马斯·霍布斯著:《利维坦》,黎思复,黎廷弼译,北京:商务印书馆,2009年。如能多一点法律多元主义的理念,少一点国家法律一元主义一刀切。
由此,中国知识界在词的层面上普遍使用从欧洲小型领土国家中提升出来的概念来建构和解释现代中国的秩序。长期以来,至少在十八届四中全会之前,法学界对这个问题视而不见。强世功著:《法治与治理》,北京:中国政法大学出版社,2003年。
(25) 然而,在这样一个法治国家中,如果有一群人时刻准备用自己的生命保卫国家,为国家和民族的永世长存而放弃自己的自然权利,甚至不惜牺牲生命,为国家献身,那就意味着他们遵守一套不同于国家法的法,一套比国家法具有更高道德要求的高级法。换句话说,法律多元主义展现的不仅仅是思想、观念和价值的多元主义,更重要的是展现了利益的多元主义。柏拉图在《理想国》中完整地塑造了五种高低等级不同的生活方式,他们在灵魂秩序中遵循完全不同的法则。(26) 参见〔法〕卢梭著:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,1997年。
在这个意义上,一切存在物都有他们的法借助苏力的一本书名,那就是《道路通向城市》。
(5) 赵晓力:《祥林嫂的问题:答曾亦曾夫子》,载吴飞(编):《神圣的家:在中西文明的比较视野下》,北京:宗教文化出版社,2014年。在主流法学界看来,法治乃是西方文化的产物,西方中世纪的法律多元主义刺激了现代法治的诞生,但中国的法律多元主义不会刺激现代法治的诞生,相反现代法治只有在彻底摧毁中国本土资源、全面移植西方的法律制度才有可能。Sally Engle Mer, Legal Pluralism,Law Society Review, Vol. 22, No. 5 (1988), pp. 869 – 896. (31) 〔法〕孟德斯鸠著:《论法的精神》,张雁深译,北京:商务印书馆,1982年,第一卷第一章第一节,第1页。如能多一点法律多元主义的理念,少一点国家法律一元主义一刀切。
如今党章所统帅的党规党法体系与宪法统帅的国家法律体系二元格局已经写入国家法治建设的蓝图中,但中国的法治理论依旧坚持法律实证主义的国家法一元论,以至于党章党规党法在法学理论上无法被给予名副其实的安顿。换句话说,二者不是学术概念。(4)而赵晓力几年前关于祥林嫂的经典研究实际上是从秋菊的困惑转向了祥林嫂的困惑,回应文化保守主义内部的挑战。正如孟德斯鸠在阐明法的精神的时候,强调由地理、气候、土壤、人口、民族、宗教和经济条件多样化而产生的法律多元。
由此,中国知识界在词的层面上普遍使用从欧洲小型领土国家中提升出来的概念来建构和解释现代中国的秩序。(30) 从某种意义上说,从改革开放以来,中国法学界在20世纪80年代开展的法律文化研究和20世纪90年代以来延续至今的法律社会学研究,尤其是关于国家法与习惯法的研究,在很大程度上受到上述理论范式的影响。
一句话,美国联邦最高法院是法律帝国的首都,它处理的是法律多元之上如何捍卫一体的问题,而不是日常法律纠纷和司法治理的问题。且不说清帝国面对满、蒙、藏、汉所建构起来的庞大的法律多元主义结构,(20)仅仅其内在的礼法结构就应当被视为一种法律多元主义的典型。
由此,尽管道路都通向城市,苏力的研究也从乡土中国转向了现代社会利益多元时代的国家立法问题,但笔者希望苏力不要轻易放弃法律多元主义的基本立场,反而应当超越从传统迈向现代的法律移植所形成的国家法与习惯法的法律多元主义理论,立足中国作为一个大国的政治秩序建构来重构法律多元主义理论,用多元一体法治共和国 的法治理念来取代目前流行的国家法律一元论的法治理念。这种误解很大程度上源于苏力的成名作《法治及其本土资源》。这种有意无意的忽略恰恰表明,苏力和主流法学界在法治问题上的根本差异并非苏力所构想的传统社会与现代社会之间的分歧,而是苏力不大瞧得上的所谓中国文化与西方文化的分歧。因此,我们必须意识到,近代以来中国的变迁,特别是现代法治的兴起,实际上意味着多元主义的价值、观念、利益、法律秩序、生活方式之间的斗争。叶士朋著:《欧洲法学史导论》,吕平义,苏健译,北京:中国政法大学出版社,1998年。如果一个国家不希望自己的公民仅仅为了生命、自由和财产的欲望锱铢必较,如果一个国家不希望仅仅用统一的国家法律来凝聚国家力量,增强国家实力,而是希望每个公民追求有伦理品德的幸福生活,希望国家多样的自由空间激发出文明创造的力量,那么就必须重新思考法律多元主义这个主题。
(9) 苏力使用这个书名本想提醒国人注意本土资源对于中国法治建设的重要意义,但主流法学界却简单粗暴地把他看作是捍卫本土资源的代表,而忽略这本书的核心观念乃是他们所赞美的法治。对宗教徒也只按照普通公民的国家法标准来要求,宗教律法在国家法治秩序中缺乏自己应有的地位,宗教或者被金钱所侵蚀,失去了净化心灵、引导向善的力量,或者被政治意识形态所绑架,变成一股强有力的政治力量,对国家政治权威构成挑战。
第三种是基于精神层面的自我认同差异而形成的法律多元主义,可以称之为精神性的法律多元主义或价值层次的法律多元主义。法律多元主义的纠纷解决机制之所以逐渐让位于国家法中心主义(或国家法一元论)和法院中心主义,是因为在多元权力结构中,国家主权这种新型的政治组织通过垄断暴力而拥有了绝对的力量。
正是在这个背景下,《秋菊打官司》一下就唤起了中国法律学人的共鸣,因为这是中国百年来法治传统建构中普遍面临的问题,每个中国人心中其实都若隐若现地怀着类似秋菊的困惑。上帝有他的法,物质世界有它的法,高于人类的智灵们有他们的法,兽类有他们的法,人类有他们的法。
法律多元主义乃是大国法治的必然产物。苏力在其最新著作《大国宪制》中,也忽略了法律多元主义这个主题。我们理解法治的视野绝不能被虚假的主权想象所限制。相反,必须将法律多元主义看作是法治秩序的常态,尤其是类似帝国形态的大国法治的常态。
任何一个地域广袤的帝国或大国都会囊括多样化的地理环境、不同程度的经济发展条件、多种文化传统、多个族群和宗教信仰,而且这样的帝国或大国往往深度参与到全球秩序的建构中,这必然要形成法律多元主义,并建构起多元一体的法治秩序。然而,在近代以来西方列强的冲击下,中国知识界普遍渴望像日本那样加入威斯特法利亚体系中获得认可,以至于自觉不自觉地以欧洲主权国家的想象来改造中国。
一方面中国的法治理论往往无法有效指导法治实践。正是在这种背景下,我们才能真正理解党规党法在国家法治格局中的位置。
反过来,按照西北基层地区的标准统一强调搞大调解,以人民满意为标准,又让北上广专业化精英法官们心里堵得慌。法治之所以作为现代治理术迅速崛起,根源就在于各方利益主体都希望通过国家法来协调和解决多元利益之间的冲突。
多一点从实践中来到实践中去,少一点新法治教条主义,给不同地区的法院、不同类型的法院更多的自主性、灵活性,形成适度的法律多元主义的格局,或许才能真正构建符合中国实际的大国法治。(29) 然而,随着西方世界的兴起,源于西方的现代生活方式随着资本主义的全球化在全球扩张, 由此在全球范围内带来了现代转型的问题,而这种转型必然带来西方法与本土法之间的法律多元主义问题。这种法律多元曾经出现在欧洲现代国家诞生之际,教会法、封建庄园法、复兴的罗马法、科学理性的自然法、商业城市中发展起来的商人法等等,这种法律多元的局面就是西方社会转型中出现的法律多元。比如三十多年来的司法改革措施总是按照国家法律一元论的法制统一 原则进行一刀切,而没有注意到北上广地区属于后工业社会,而西北广大基层地区处在农牧业时代。
(24) 关于这个问题的讨论,参见强世功:《违宪审查制度的第三条道路——中国宪制的建构与完善》,载《文化纵横》,2016年第1期。在十八届五中全会上,中央明确提出积极参与全球治理的新思路,它标志着中国的国家治理已经不再局限于主权领土的疆域之内,而必须将全球治理和国家治理结合起来,从而协调国际和国内两个大局。
(14) 参见〔美〕米尔伊安·R.达玛什卡著:《司法与国家权力的多个面孔》,郑戈译,北京中国政法大学出版社,2004年。这场斗争包含了革命、暴力和征服等一系列主题,它奠定了现代法的起源。
由此,任何一个社会中都会存在由此形成的精英与大众的基本区分。(11) 苏力著:《道路通向城市:转型中国的法治》,北京:法律出版社,2004年。
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